
A la Une
Le délai de recours des tiers contre les autorisations environnementales est réduit de quatre à deux mois
Le décret n°2024-423 du 10 mai 2024 comportent diverses dispositions visant à accélérer le traitement des recours contre les installations agricoles (IOTA et ICPE) modifie également l’article R.181-50 du Code de l’environnement relatif aux modalités de recours contre les autorisations environnementales. Il prévoit la réduction du délai de recours contentieux des tiers de quatre à deux mois contre les autorisations environnementales, les tierces expertises, les porter-à-connaissance, les arrêtés de prescriptions complémentaires et les déclarations ou autorisations de changement d’exploitant visées aux articles L.181-12 à L.181-15-1 du code de l’environnement.
L’alinéa 7 de l’article R.181-50 qui prévoyait que l’intervention d’un recours gracieux ou hiérarchique « prolongeait » de deux mois le délai de recours a été supprimé. Désormais, conformément à l’article L.411-2 du CRPA, le recours administratif « interrompt » le délai contentieux.
Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux décisions administratives prises à compter du 1er septembre 2024.
ENERGIE / ENVIRONNEMENT
PPA : précisions sur l’autorisation de fourniture nécessaire à la vente directe d’électricité.
En application de l’article 86 de la loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (dite loi « APER »), les producteurs d’électricité concluant un contrat de vente directe d’électricité à des consommateurs finals ou à des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes doivent être titulaires d’une autorisation de fourniture d’électricité.
Le décret n° 2024-613 du 27 juin 2024 relatif à l’autorisation de fourniture d’électricité et à l’abattement du tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE), pris en application de l’article 86 susvisé, apporte des précisions sur ce régime.
Le contrat de vente directe d’électricité est défini comme « tout contrat ayant pour objet la vente d’électricité, d’un producteur raccordé au réseau métropolitain continental à un consommateur final à des fins de consommation finale ou à un gestionnaire de réseaux pour ses pertes, sans cession ultérieure ».
Ainsi, sont exclus deu champ d’application de l’autorisation:
- les PPA virtuels, correspondant aux contrats d’achat d’électricité « financiers » conclus entre un producteur et un consommateur, et
- les opérations d’autoconsommation individuelle ;
- les PPA portant sur des installations non raccordées au réseau électrique continental.
Le décret n’a pas prévu d’autorisation « allégée » spécifique à la vente directe d’électricité, mais a soumis les producteurs à un régime quasi-identique à celui des fournisseurs d’électricité, tant s’agissant du contenu du dossier de demande d’autorisation de fourniture que de la procédure et des obligations applicables au producteur.
A titre d’exemple, le dossier de demande d’autorisation doit notamment comporter en application de l’article R.333-1 du même code :
- les éléments justifiant de la constitution effective des capacités techniques, financières et économiques du pétitionnaire ainsi que, le cas échéant, celles des sociétés contrôlant le pétitionnaire, et notamment :
- les éléments justifiant de la compatibilité de ses moyens financiers avec l’activité de fourniture d’électricité ainsi que les comptes annuels des trois derniers exercices ;
- les projections financières au moins sur les cinq premières années d’activité autorisée, détaillant les principaux postes de dépenses et de recettes ;
- la description de l’ensemble de ses activités industrielles et commerciales dans le domaine de l’énergie ;
- une note décrivant les caractéristiques commerciales de son projet et justifiant de la cohérence avec ses capacités techniques et financières, ainsi que, dans le cas de la vente directe d’électricité, les caractéristiques techniques de la ou des installations de production sur lesquelles porte le contrat de vente directe d’électricité., Cette note précise les clients avec lesquels il envisage de signer un contrat de vente directe d’électricité, et les prévisions de fourniture selon les catégories de clients en nombre de clients et en volumes de consommation et la répartition géographique de ces clients, le cas échéant, par zones de desserte des gestionnaires de réseaux ;
- la description des moyens humains, matériels et financiers dont il dispose ou qu’il s’engage à mettre en œuvre directement pour assurer son activité sur le marché français, ainsi qu’une description des activités qu’il prévoit de sous-traiter ; la description des clauses d’engagement de disponibilité et de production pour la ou les installations de production envisagée ;
- la description de la manière dont il entend satisfaire à l’obligation de capacité prévue par l’article L. 335-2 du code de l’énergie ; une note précisant les modalités de couverture des offres qu’il entend proposer à ses clients ;
- les clauses des contrats de vente établis selon les catégories de clients qu’il souhaite approvisionner.
Conformément à la loi APER, à défaut pour le producteur concluant un tel contrat d’être lui-même titulaire de l’autorisation susvisée, il peut désigner un producteur ou un fournisseur tiers déjà titulaire d’une telle autorisation, afin que ce dernier assume, par délégation, les obligations incombant aux fournisseurs d’électricité à l’égard des consommateurs finals,
Le décret précise qu’en cas de délégation, le producteur doit informer le ministre chargé de l’énergie au moins un mois avant la prise d’effet de la délégation.
La délégation peut être renouvelée périodiquement et confiée à des tiers autorisés successifs différents.
En pratique, les producteurs concluant un contrat de ventre directe d’électricité devraient privilégier la délégation et ne pas chercher à obtenir en propre une telle autorisation de fourniture.
Eolien/dérogation « espèces protégées » : le risque que le projet comporte pour des espèces protégées doit être suffisamment caractérisé « dès l’origine ».
Par une décision du 30 mai 2024, le Conseil d’Etat a annulé un arrêt au motif que les juges n’avaient pas recherché si le risque que présentait un projet éolien pour des espèces protégées « pouvait ou non être regardé comme étant suffisamment caractérisé dès l’origine, notamment au vu des effets attendus sur la mortalité de certaines espèces ».
Ainsi, le risque doit être évalué par le pétitionnaire avec une précision suffisante avant la mise en service de l’installation. La Cour ne peut juger qu’une telle dérogation ne serait pas nécessaire au motif que :
- s’agissant de l’avifaune, les effets du projet sur la mortalité de certaines de ces espèces seraient évalués au début de la mise en fonctionnement, et
- s’agissant des chiroptères, des suivis permettant d’estimer leur mortalité étaient prévus et que des » mesures correctives » pourraient être ultérieurement proposées en cas de » constat d’un impact significatif « .
Eolien/dérogation « espèces protégées » : l’analyse de l’état de conservation d’une espèce doit tenir compte du classement du statut de l’espèce défini par l’Union internationale pour la conservation de la nature « .
Par une décision du 30 mai 2024, le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’une Cour qui n’avait pas tenu compte du classement de l’Union international pour la conservation de la nature (UICN) qui avait été produite devant elle.
Il a jugé que la Cour a dénaturé les pièces du dossier pour apprécier la nécessité d’une DEP pour le Busard cendré en retenant seulement que cette espèce était considérée comme « nicheur quasi-menacé au niveau national » et « vulnérable » en Nord-Pas-de-Calais, alors que cette espèce figure sur la liste rouge des oiseaux nicheurs de l’UICN, qui avait été produite devant elle, parmi les espèces « en danger critique d’extinction ». Puis il renvoie l’affaire devant la Cour.
Le Conseil d’Etat n’établissant pas de hiérarchie entre ces différents classements, il importe que les porteurs de projets tiennent compte de l’ensemble des classements disponibles.
Eolien : Autonomie de la MRAe bénéficiant de l’appui technique d’agents de la DREAL
Par une décision du 21 juin 2024, le Conseil d’Etat censure un arrêt qui retenait l’irrégularité de l’avis de la MRAe « […] au seul motif qu’était présente, parmi les agents de la DREAL de Bourgogne-Franche-Comté pouvant être mis à disposition de la MRAe, la directrice régionale adjointe référente du service développement durable et aménagement, qui est la supérieure hiérarchique du département évaluation environnementale […] ».
Il confirme ainsi sa décision n°463619 du 5 février 2024, par laquelle il avait précisé sa jurisprudence relative à l’autonomie de l’Autorité environnementale lorsque celle-ci rend son avis dans les conditions prévues par les articles R.122-21 et R.122-24 du Code de l’environnement, et qu’ainsi elle « [devait] être regardée comme intervenant de manière autonome à l’égard du préfet compétent pour autoriser le projet, sans que la circonstance qu’elle ait bénéficié, pour rendre son avis […] de l’appui technique d’agents du service régional chargé de l’environnement, placés sous l’autorité fonctionnelle de son président soit, par elle-même, de nature à affecter cette autonomie. » (sur le sujet, voir notre Newsletter d’avril 2024)
Eolien : une mesure d’expertise ne présente pas d’utilité en cas d’engagement du pétitionnaire à confier la réalisation d’une étude sur ce sujet
Par une ordonnance de référé du 27 mai 2024, la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé qu’une mesure d’expertise visant à constater la présence ou l’absence d’un nid de Balbuzard pêcheur dans l’aire d’étude rapprochée du projet ne présente pas un caractère d’utilité au sens du référé « mesure-utile » prévue à l’article 531-1 du code de justice administrative, dès lors notamment que le pétitionnaire s’est déjà engagé à confier à un bureau d’études la réalisation d’une étude complémentaire sur cette espèce protégée et a répondu aux observations sur cette espèce protégée dans le cadre de l’enquête publique.
CAA Nantes, ord. ref. 27 mai 2024, n° 24NT01087
Eolien : le label « Grand site de France » est dépourvu de caractère réglementaire
Par un arrêt du 20 juin 2024, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que le label « Grand site de France » et l’aire de protection paysagère associée, établie par les services de l’Etat sont dépourvus de caractère règlementaire. La localisation d’un projet éolien situé dans la zone d’exclusion des éoliennes définie dans ce document ne saurait suffire à justifier un refus d’autorisation environnementale.
CAA Lyon, 20 juin 2024, n° 22LY02644
Eolien : appréciation de l’intérêt à agir d’une commune d’implantation d’un projet
Par un arrêt du 6 juin 2024, la Cour administrative d’appel de Lyon rappelle qu’une personne morale de droit public ne peut se voir reconnaître la qualité de tiers recevable à contester devant le juge administratif une autorisation environnementale, ou une autorisation considérée comme telle, que dans les cas où les inconvénients ou les dangers pour les intérêts visés à l’article L. 181-3 du code de l’environnement sont de nature à affecter par eux-mêmes sa situation, les intérêts dont elle a la charge et les compétences que la loi lui attribue.
La Cour précise à cet égard que l’intérêt dont une commune doit à cet égard justifier n’est pas apprécié différemment selon que le projet contesté est autorisé sur son territoire ou sur celui d’une commune voisine.
CAA Lyon, 6 juin 2024, n° 21LY03834
Photovoltaïque : le respect de l’ensemble des prescriptions du SDIS permet de porter à un niveau « faible » le risque incendie d’un projet situé dans un massif classé en aléa feu de forêt « fort »
Par des arrêts du 25 juin 2024, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a censuré deux jugements et annulé les refus de délivrer un permis de construire et une autorisation de défrichement pour la réalisation d’un parc photovoltaïque au sol.
S’agissant de l’autorisation de défrichement, la Cour juge qu’il ressort de l’ensemble des pièces du dossier, et notamment d’une note technique réalisée par un bureau d’études spécialisé dans la prévention des incendies de forêt, que l’ensemble des mesures prises par le pétitionnaire, et notamment celles concourant à la prévention du risque incendie inhérent à l’installation même et celles concourant à l’éloignement du massif forestier, permettent de porter le risque de départ d’un incendie sur la centrale et de propagation à la forêt environnante à un niveau « faible », étant précisé que le projet est situé dans un massif classé en aléa feu de forêt « fort ».
La Cour enjoint au réexamen de la demande d’autorisation.
S’agissant du permis de construire, la Cour écarte l’ensemble des moyens, puis enjoint à la délivrance du permis de construire, sous réserve de l’obtention de l’autorisation de défrichement.
CAA Bordeaux, 25 juin 2024, n° 22BX01263 et 22BX01264
Photovoltaïque : un réservoir de biodiversité identifié par un SCoT ne peut faire l’objet d’un classement en zone Npv
Par un arrêt du 14 mai 2024, la Cour administrative de Marseille a censuré le classement en zone Npv d’un secteur identifié comme un réservoir de biodiversité par le schéma de synthèse du document d’orientation et d’objectif du SCoT applicable, malgré l’absence de sites dégradés sur le territoire de la commune.
Le Tribunal relève que :
- la MRAe et le CNPN ont rappelé le caractère particulièrement sensible et la richesse de la biodiversité présente dans le secteur
- le CNPN a émis un avis défavorable à la demande de dérogation « espèces protégées » et
- la MRAe a recommandé de justifier du choix de la création de la zone Npv au regard des objectifs du SCoT.
CAA Marseille, 14 mai 2024, n°23MA00390
Photovoltaïque : avec l’exercice d’une activité agricole
Par un jugement du 6 juin 2024, le Tribunal administratif d’Orléans a annulé le refus de délivrer un permis de construire fondé notamment sur l’incompatibilité avec l’exercice d’une activité agricole significative.
Le Tribunal relève que :
- la surface clôturée du projet est d’environ 6 ha, et l’emprise des panneaux est de 3,2 ha, ce qui permet le maintien, sur le reste de la parcelle, soit 5,11 ha, d’une activité agricole
- l’activité agricole sur la parcelle est au demeurant limitée, la parcelle ayant été conservée à l’état de friche entre 2000 et 2011 et ne faisant plus l’objet, depuis 2011, d’une déclaration au titre de la PAC mais d’une simple fauche annuelle par les services intercommunaux.
- Le Tribunal enjoint à la délivrance du permis de construire, le cas échéant assorti de prescriptions.
TA Orléans, 6 juin 2024, n° 2203014
Délibérations de la CRE
La CRE a adopté plusieurs délibérations par lesquelles elle a précisé la tarification de l’autoconsommation et rendu des avis sur plusieurs projets de cahiers des charges modificatifs d’appels d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables :
- Délibération de la CRE du 7 juin 2018 portant décision sur la tarification de l’autoconsommation, et modification de la délibération de la CRE du 17 novembre 2016 portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans les domaines de tension HTA et BT ;
- Délibération de la CRE du 13 juin 2024 portant avis sur le projet de cahier des charges modificatifs de l’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, en autoconsommation et situées en métropole continentale ;
- Délibération de la CRE du 6 juin 2024 portant avis sur trois projets de cahiers des charges modificatifs des appels d’offres dits « PPE2 PV Bâtiment », « PPE2 PV Sol » et « PPE2 Neutre » (v. également la brève de la CRE)
- Délibération de la CRE du 15 février 2024 portant avis sur le projet de cahier des charges relatif à la procédure de mise en concurrence avec dialogue concurrentiel n°1/2022 portant sur deux installations éoliennes flottantes de production d’électricité en mer Méditerranée (v. également la brève de la CRE )
CONTRATS PUBLICS
Une offre inférieure de 25 % à l’estimation de l’acheteur n’est pas automatiquement une OAB
Dans le cadre d’un recours en contestation de validité du contrat, le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur la qualification d’une offre anormalement basse (OAB) et a considéré que :
- la seule circonstance que l’offre retenue était près de trois fois inférieure à celle de la société requérante n’est pas suffisante pour en déduire que cette offre devait être regardée de ce seul fait comme anormalement basse ;
- la circonstance que l’acheteur ait retenu une offre inférieure de plus de 25 % à l’estimation réalisée par les service techniques de la commune ne justifie pas davantage la qualification d’OAB ;
- enfin, la société requérante « ne verse aucun élément de nature à établir que le prix de l’offre concurrente serait en lui-même sous-évalué ou compromettrait la bonne exécution du marché ». L’offre retenue n’avait donc pas le caractère d’une OAB.
CAA Marseille 17 juin 2024, Société Texabari,req. n° 23MA01475
Précisions sur le régime d’indemnisation des candidats évincés en cas de résiliation du marché
Le Conseil a complété le régime de l’indemnisation des candidats évincés d’une procédure de passation irrégulière, en précisant le cas où le contrat aurait été résilié a posteriori par la personne publique.
En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat.
Si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, il appartient au juge de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
Enfin, le Conseil d’Etat précise que dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, « il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu. »
En conséquence, la résiliation du contrat n’exclut pas tout droit à indemnisation mais conduit à en limiter le montant.
CE, 24 avril 2024, Commune de la Chapelle d’Abondance, req. n° 472038
Les limites au conflit d’intérêt du sous-traitant
Un département a refusé d’accepter la sous-traitance d’une partie du marché de transport à une entreprise dont le gérant dispose également d’un mandat de conseiller départemental.
La Cour d’appel considère que cette situation ne relève pas d’un conflit d’intérêt en considérant que ledit gérant, par ailleurs conseiller département « n’est titulaire d’aucune délégation, n’est pas membre de la commission d’appel d’offres et démontre, par les relevés de décisions qu’il produit, s’être déporté lors des votes intervenus en matière de transport, aurait pris part, de quelque façon que ce soit, aux travaux préparatoires ou à la procédure de passation de ce marché. Le département de la Loire ne fait, par ailleurs, valoir aucune circonstance tendant à établir qu’il aurait été susceptible d’en avoir influencé l’issue. ».
Dans ces circonstances, le Cour considère qu’ « aucun conflit attentatoire à l’impartialité de l’attribution de la commande publique de transports n’a pu résulter du cumul du mandat électif de M. A… et de sa situation de gérant d’une société entretenant une relation régulière de sous-traitance avec la société [attributaire] ».
Le département ne pouvait ainsi refuser la sous-traitance au motif d’un prétendu conflit d’intérêts.
CAA Lyon, 23 mai 2024, n°23LY01182
Le recours en contestation de validité du contrat peut porter sur des clauses divisibles
Dans le cadre d’une affaire portant sur un contrat d’achat de l’électricité produite à partir du biogaz généré par une installation de stockage des déchets non dangereux exploitée dans les Bouches-du-Rhône, conclu entre la société SMA Energie et EDF, le Conseil d’Etat a précisé que le juge du contrat pouvait être saisi d’un recours en contestation de validité portant uniquement sur des clauses divisibles et non sur l’intégralité du contrat en considérant que :
« Dans le cas où l’irrégularité constatée n’affecte que des clauses divisibles du contrat, le juge, saisi d’un recours contestant la validité du contrat, peut prononcer, s’il y a lieu, la résiliation ou l’annulation de ces seules clauses. De même, le juge, saisi d’un litige relatif à l’exécution du contrat, peut, le cas échéant, régler le litige sur le terrain contractuel en écartant l’application de ces seules clauses. ».
Le juge administratif peut donc prononcer, non seulement l’annulation, mais également la résiliation des seules clauses divisibles du contrat.
CE, 17 mai 2024, SMA Energies, N°466568
Précisions sur la régularité de la méthode de notation des offres
Si la méthode de notation est librement définie par l’autorité concédante, c’est sous réserve du respect des principes d’égalité de traitement et de transparence.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé qu’une méthode d’appréciation des offres fondée sur la moyenne pondérée des rangs de classement des offres au regard de chacun des critères d’attribution était irrégulière dans la mesure où « en faisant ainsi le choix, alors même qu’elle n’était en rien tenue de traduire en notes chiffrées l’appréciation qu’elle portait sur la valeur respective des offres, d’un mode d’attribution de la concession litigieuse fondé sur la moyenne pondérée des rangs de classement des offres au regard de chacun des critères d’attribution, alors que le classement ne reflète que très imparfaitement les écarts de valeur entre les offres, l’autorité concédante a retenu une méthode d’évaluation susceptible de conduire à ce que, au regard de l’ensemble des critères, l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie ».
Le Conseil d’Etat termine son raisonnement en précisant que dès lors que les offres des deux sociétés requérantes étaient mieux classées, sur l’un au moins des critères d’appréciation, que celle de la société attributaire retenue par l’autorité concédante, l’utilisation de cette méthode d’évaluation est susceptible de les avoir lésées.
CE, 7 juin 2024, Communauté d’agglomération Quimper Bretagne Occidentale, n° 489404 6.
Le candidat illégalement évincé de la passation peut réclamer des dommages et intérêts en raison d’une perte de chance
Par une décision du 4 juin 2024, la CJUE a rappelé que la directive n° 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux s’oppose à une réglementation ou à une pratique nationales excluant par principe la possibilité, pour un soumissionnaire évincé d’une procédure de passation de marché public en raison d’une décision illégale du pouvoir adjudicateur, d’être indemnisé au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné.
La Cour relève que l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, est formulé de manière large et prévoit que les États membres veillent à accorder des dommages et intérêts aux personnes lésées par une violation du droit de l’Union en matière de passation des marchés publics, ce qui, en l’absence d’indication consistant à distinguer différentes catégories de préjudice, est susceptible de viser tout type de préjudice subi par ces personnes, y compris celui qui découle de la perte de chance de participer à la procédure de passation d’un marché.
CJUE 6 juin 2024, INGSTEEL, aff. C-547/22, 7.
Publication d’un guide pratique sur le réglement amiable des différends
L’Observatoire économique de la commande publique (« OECP ») a publié, le 2 mai 2024, son premier guide pratique sur les modes amiables de règlement des différends (MARD) dans la commande publique.
Ce guide encourage les acteurs de la commande publique à régler leurs différends à l’aide de MARD comme la formalisation d’un mémoire en réclamation par le titulaire du contrat, la médiation ou encore la conciliation.
L’OECP rappelle que ces dispositifs sont avantageux car ils permettent entre autres la prise en compte de l’équité, une souplesse dans la gestion des différends, une gestion apaisée des relations entre cocontractants et des délais plus courts de règlement des différends. A titre d’exemple, les délais de résolution des dossiers sont de l’ordre de trois mois dans le cas d’une médiation et de six mois dans celui d’une conciliation devant les Comités consultatifs de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics (« CCRA »). Guide pratique sur les modes amiables de règlement des différends.
Guide pratique sur les modes amiables de règlement des différends
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